商标法意义上“商标使用”的理解和判断

 商标法意义上的“商标使用”是实现商标识别商品（服务）来源等功能、判断是否构成商标侵权的前提。2019年9月和2019年12月，国家知识产权局就《商标侵权判断标准（征求意见稿）》两次向社会公众征求意见，其中12月版《商标侵权判断标准（征求意见稿）》第四条所涉商标使用的内容较9月版《商标侵权判断标准（征求意见稿）》第四条的内容进行了较多的调整，可见国家知识产权局试图对商标法意义上“商标使用”的定义进行进一步的明确。借《商标侵权判断标准》制订的契机，笔者针对商标法意义上的“商标使用”系统阐述自己的理解和体会。安徽商标注册

 根据商标法第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。笔者认为商标法意义上“商标使用”包含四个要素、可以从两个维度进行综合分析。整体而言，是否构成商标法意义上“商标使用”应当站位相关公众，结合特定媒介、识别功能、商标使用者主观意图等因素，根据商标实际呈现进行综合判定。

一、四个要素
1. 特定媒介
    商标应当通过特定的媒介（商品、商品包装、商品容器、商品交易、广告宣传、展览以及其他商业活动）进行使用，也就是说商标使用应当通过特定媒介作为载体，使商标得以客观呈现。商标法意义上“商标使用”首先需要符合特定媒介要素。

2. 识别功能
    商标法意义上的“商标使用”应当是能够识别商品来源、发挥商标识别功能的使用。这也意味着商标法意义上“商标使用”应当是商业性的使用，既包括直接商业目的的使用，也包括间接商业目的的使用。

3. 相关公众
    是否构成商标法意义上的“商标使用”应当站位商标核定使用商品（服务）所对应的相关公众进行判断。相关公众是法律上拟制的“理性人”，包括与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。对于商标法意义上“商标使用”，需要从拟制的“理性人”的视角综合各要素依据商标呈现判断是否构成商标法意义上“商标使用”。对于商标侵权判定，相关公众“理性人”和范围的的标准不变，随着时代的发展容易导致混淆情形的范围需要重新考量，即混淆包括售前混淆、售中混淆和售后混淆的范围。合肥商标转让

4. 商标使用者
    判断是否构成商标法意义上的“商标使用”，还需考虑是“谁”将商标用于特定媒介、用于识别商品来源。这里的“谁”是商标使用主体，即商标使用者。商标使用者应当是一个广义的概念，包括直接的商标使用者，如拥有商标权的商品（服务）提供者和未经商标权人许可的商品（服务）提供者；也包括间接的商标使用者，如与商品（服务）提供的相关主体，如接受商品（服务）提供者委托生产产品、印制包装、代理销售的受托方、供应商、代理商等。

二、两个维度
    商标使用存在两个主体：商标使用者和相关公众。在判断是否构成商标法意义上“商标使用”时，需要从商标使用者和相关公众两个主体出发，从主观和客观两个维度进行分析。
    主观维度上，需要考量商标使用者将商标置于特定媒介上的目的，即商标使用者是否存在将其作为商标法意义上“商标使用”的主观意图。
    客观维度上，需要考量相关公众结合四要素、根据商标使用实际情况作出的客观判断的情况。
    在判断商标使用是构成商标法意义上的“商标使用”还是合理使用时，均可以从上述四个要素、两个维度出发，进行综合分析认定。

三、应用示例
1. 合理使用示例
    例如：商品提供者在电商平台或网页宣传中使用了腾讯公司的微信支付商标，使用形式为“”商标+“微信支付，满200元立减20元”文字描述。由于商品提供者使用“”商标的目的在于告知消费者采用微信支付的方式可以获得优惠，并非为了让“”发挥识别商品来源的功能，且相关公众也不会将其作为识别商品来源的商标。因此，整体结合各要素，“”商标+“微信支付，满200元立减20元”文字描述构成合理使用。 

2. 商标使用示例
    例如：包装工厂接受商品提供者委托印制一批商品的包装，在包装上标识了该商品的品牌商标。对于委托方商品提供者，标识品牌商标的意图是识别商品来源，且实际相关公众能够识别商品来源。对于受托方包装工厂，从印制包装委托、实际图样和品牌商标标识的情况，首先其应当知晓商品提供者使用商标的意图；其次作为与商品提供相关的主体，将商标印制在特定的媒介包装上，实施行为的目的是为了帮助商品提供者印制商标载体、用以识别商品来源，因此包装工厂的行为构成商标法意义上的“商标使用”。
    再如：对于定牌加工，境外客户一般拥有其所在国的商标权，其委托定牌加工工厂生产特定商标商品的行为应当构成商标法意义上的“商标使用”。定牌加工工厂在承揽委托生产业务时，也应当知晓“定牌商标”属于商标法意义上的“商标使用”。

四、拓展思考
    包装工厂和定牌加工工厂的行为都是生产行为中的一环，无论生产印制包装还是生产产品贴牌都构成商标法意义上的“商标使用”，根据商标法第五十七条（一）、（二）项的规定，受托方与委托方共同构成直接侵权。
    进一步分析这两种行为的性质和目的，包装工厂作为受托方，按照生产商的委托进行包装印制。定牌加工工厂作为受托方，按照境外权利人的指示进行生产和贴牌。在委托过程中，与商标具有实质关系的是委托方，最终通过商标获得经济利益的也是委托方。那么从均衡利益的角度考虑，如果受托方能够举证证明已经尽到了合理的注意义务，可否考虑其缺乏道德上的可责备性，而不承担赔偿责任呢。当然，反之如果受托方具有主观过错，则应当承担相应的赔偿责任。例如在“HONDA”案中，受托方获得了委托方“HONDAKIT“商标的授权，但在实际使用中突出增大”HONDA“的文字部分，缩小”KIT“的文字部分。在涉案三商标享有很高知名度的情况下，受托方不应当不知道改变注册商标标识容易导致混淆，因此应当承担侵权赔偿责任。

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